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2023年《公司法》修改对企业破产业务的十大影响

 

来源于破产圆桌汇 ,作者王兆同律师团队

 

2023年《公司法》修改

对企业破产业务的十大影响

 

 

 

随着公司制度在我国的普及,公司已经成为主要的企业组织形态,其它企业形态均参照公司法律制度解决同质性问题。在绝大多数情形下,企业破产就是公司破产。2023年《公司法》的“大修”,必然会带动《企业破产法》跟进“大修”,也必然影响到企业破产业务。
 
对于《公司法》的修改,我们“破人”必须相应调整工作标准和工作方法,充分利用红利,避免触碰红线。
 
在此,谨从实务经验角度分享此次《公司法》修改对企业破产业务的十大影响:
一、破产申请时对职工意见的听取
二、社会责任原则的裁判规则化
三、认缴出资中出资期限的限制
四、未出资股东的失权制度
五、类别股权制度
六、失信被执行人不得担任董监高规则
七、母公司股东对全资子公司知情权与代位诉讼权
八、资本公积金弥补亏损规则
九、清算义务人范围的变化
十、登记机关强制注销制度

 

一、破产申请时对职工意见的听取

【法条对比】
【2018年《公司法》规定】
第十八条规定,“公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条 件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。
公司依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。
公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”
 
【2023年《公司法》规定】
第十七条规定,“公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。
公司依照宪法和有关法律的规定,建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。
公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”

 

【影响分析】
与2018年的公司法相比,新公司法第十七条明确了要“建立健全职工代表大会为基本形式的民主管理制度”,并格外强调了职工代表大会在公司申请改制、破产、解散情况下的重要地位。这一修改呼应了法案第一条、第十六条等的改动,体现了法案充分尊重职工意见、维护职工合法权益的基调。
 
按照《中华人民共和国企业破产法》第八条第三款规定,债务人提出破产申请, 除财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告外,还应当向人民法院提交职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。故债务人企业在提出破产申请时,只需提交符合要求的职工安置方案及职工工资、社保支付缴纳情况即可。
 
根据修改后的《公司法》,债务人在申请破产前还要主动听取公司职工的意见,既然《公司法》作此规定,实务中各地法院都会要求提供职工代表大会的决议。
 
该处修改,我们认为可能会对破产业务产生以下影响:
(1) 职工的话语权加强。在新《公司法》的规则下,企业为了顺利推进破产案件的受理就必须优先取得职工的支持,因此要先行考虑对职工的权益作出合理安排、提供相应保障。
 
(2) 因职工问题企业陷入破产申请僵局的情况将会增加。在实践中,破产申请时拖欠职工工资和社保费用的情形并不鲜见。未来在职工与管理层、实际控制人存在对立情绪的情况下,不排除职工在债务人企业不具有偿还能力的情况下依然要求先清偿工资和社保费用再同意进入破产的情况出现,这将导致企业破产申请陷入僵局。
 
(3) 破产申请时“借船出海”的情形。此前,许多上市公司和大型企业为了避免企业内部股东大会意见无法达成一致给破产申请带来的阻碍,而采取了由债权人申请破产的捷径。随着职工大会对破产决议的意见实质上被列为必要的破产申请文件,债务人申请破产的难度将随之增加。此外,寻求职工大会意见将让债务人破产申请在前期就处于相对公开的状态,从而导致企业内外出现不稳定因素而阻碍破产,这也可能导致部分债务人直接放弃此条路径。可以预见,未来债务人借债权人之名申请破产的情形将会更加普遍。

 

二、社会责任原则的裁判规则化

【法条对比】
【2018年《公司法》规定】
第五条第一款规定,“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。”
 
【2023年《公司法》规定】
第二十条规定,“公司从事经营活动,应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益,承担社会责任。
国家鼓励公司参与社会公益活动,公布社会责任报告。”

 

【影响分析】
关于社会责任的法理争论最早可追溯到20世纪30年代大萧条时期的伯尔和多德之辩,分成股东中心主义与社会责任肯定说两大派别。但是随着公司无远弗届的影响力,争论越来越朝着社会责任肯定说的方向发展,时至今日,各国整体上均认同公司负有社会责任。
 
尽管我国于2005年就将社会责任纳入公司法的规制范畴,但社会责任条款的可裁判性仍充满着争议,蒋大兴教授曾将原《公司法》第五条喻为“虚构的裁判幻象”,有人更是将其视为道德义务而非强制义务。
 
但近年来,社会责任逐渐开始形成裁判规则,如最高人民法院发布的指导性案例214号——上海某某港实业有限公司破产清算转破产重整案中,即确立了破产重整案件中环境污染治理共益债务认定规则,明确破产程序中的环境治理费用可由破产财产随时清偿。
 
本次修改中,社会责任的范围界定更为明确,包括“公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等”。我们相信,社会责任裁判规则化已经成为不可逆的趋势。
 
梳理理论界的观点,结合破产业务的实践,我们认为上述修改可能会产生以下影响:
(1) 优先清偿顺位的设定。目前,法律法规和司法解释已经根据社会责任的原则确定多个优先受偿的权益类别,包括职工债权、社保债权、消费者购房人权益、集体侵权受害者债权,未来将会有更多的主体基于社会责任原则成为优先级权益人。
 
(2) 对控股股东、实际控制人的追责。社会责任原则的本质是公司在追求利润的同时也应当履行社会责任,不应当自己赢利却将成本外部化。在公司破产时,公司的财产不足以履行社会责任时,便有可能向控股股东和实际控制人的追责。在美国诉开塞罗斯有限公司 (United States v.Kayser-Roth Co.)一案中,被告即被判令为子公司污染治理费用承担责任。
 
(3) 董事责任的追究。我们注意到,本次修改了强化了董事的责任,近期业内在讨论濒临破产原因时董事的责任问题,有趋势表明正在形成共识:如果企业濒临破产,董事有义务提案进行破产。我们认为,未来有可能逐步形成一个规则——如果企业长期在具备破产原因的情况进行经营,导致其社会责任的缺口加大,董事可能因此被判令承担责任。

 

三、认缴出资中出资期限的限制

【法条对比】
【2018年《公司法》规定】
第二十六条规定,“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”
《九民会议纪要》第六条规定,“【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:(1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;(2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”
 
【2023年《公司法》规定】
第四十七条规定,“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的,从其规定。”
第五十五条规定,“公司不能清偿到期债务的,公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”
第二百六十六条规定,“本法自2024年7月1日起施行。
本法施行前已登记设立的公司,出资期限超过本法规定的期限的,除法律、行政法规或者国务院另有规定外,应当逐步调整至本法规定的期限以内;对于出资期限、出资额明显异常的,公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。”

 

【影响分析】
股东出资期限的问题在《公司法》历次的修改经历了一个逐渐放宽的过程——1993年《公司法》规定“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”;2005年《公司法》规定,“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足”;2013年《公司法》规定,“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”自此,《公司法》对于出资期限的限制全部解除。
 
正是由于出资期限限制的解除,在实务中出现了新的“皮包公司”的现象——巨额的认缴金额和动辄百年的出资期限。另外,由于实缴出资无需在营业执照上登记,巨额的认缴金额确实给交易对方以公司实力雄厚的假象。
 
此后,对于认缴出资义务的追缴就成为债权人实现自身债权的一个重要途径,但这一渠道一直面临着认缴制下的期限利益的问题。依据2019年《九民会议纪要》第六条,“在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:(1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;(2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”该条虽然为债权人突破期限利益提供了突破口,但在实务中仍然会面临种种障碍。
 
根据《企业破产法》第三十五条规定,“破产申请受理后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应要求该出资人缴纳所认缴的出资,不受出资期限限制”;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第二十二条规定,“公司解散时,股东尚未缴纳的出资应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资包括到期应缴未缴的出资,以及根据公司法规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。如果公司财产不足以清偿债务,债权人主张未缴出资股东以及其他股东或发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任,人民法院应予以支持。”在以上规定中,出资期限加速到期的条件均为企业已进入破产或解散程序。因此,有些债权人为追索股东的认缴出资义务申请对债务人企业进行破产清算。
 
本次修改将股东的出资期限限制在“自公司成立之日起五年内缴足”,并且规定在公司不能清偿到期债务的情况下也可以要求股东提前缴纳出资。我们认为,这样便利于保护债权人向未出资的股东进行追索,防止在执行程序中有些股东以出资期限、期限利益作为抗辩,也避免了公司因破产程序延迟或无效而导致债权人的利益受损。此次《公司法》修改后,债权人便可以对债务人企业未履行出资义务的股东进行追索,追偿的方式将由以破产程序为主转变为以执行程序为主。
 
我们预测,未来债权人基于追索股东出资义务而申请破产的案件将会减少。

 

四、未出资股东的失权制度

【法条对比】
【2018年《公司法》】
未作规定。
但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2011年发布,2020年修订,下称《公司法司法解释(三)》)第十七条规定,“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。
在前款规定的情形下,人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。
在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的,人民法院应予支持。”
 
【2023年《公司法》】
第五十二条规定,“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资,公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的,可以载明缴纳出资的宽限期;宽限期自公司发出催缴书之日起,不得少于六十日。宽限期届满,股东仍未履行出资义务的,公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知,通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起,该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权应当依法转让,或者相应减少注册资本并注销该股权;六个月内未转让或者注销的,由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
股东对失权有异议的,应当自接到失权通知之日起三十日内,向人民法院提起诉讼。”

 

【影响分析】
未出资股东失权制度实际上在2011年《公司法司法解释(三)》就已经开始实施,只不过此前表述为“解除股东资格”,此次修改为“丧失其未缴纳出资的股权”。股东失权制度,指股东经催告宽限后,仍不履行出资义务,则丧失认缴股权的制度安排。
 
但相较于2011年的《公司法司法解释(三)》之规定,此次修改有以下几处不同:(1)决策主体由股东会变成董事会;(2)明确了缴纳出资的宽限期最短为60日;(3)增加了“六个月内未转让或者注销的,由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资”。
 
客观上说,此三处修改结合起来看是败笔:首先,一些企业的实际控制人往往控制董事会,且未履行出资义务的情形更普遍,将决策主体控制在董事会,面临着让“盗者监守”的局面;其次,其他股东在未有任何过失且未作出任何意思表示的情况下,可能要承担有限责任被突破的风险;最后,催缴出资款的宽限期仅有最低限制,却无最高限制,如董事会将宽限期无限延长,则实缴出资期限相当于无限延长,宽限期的规定将成为制度漏洞,使整个制度失去价值。
 
未出资股东的失权制度进入《公司法》,对破产业务可能有以下影响:
(1)出资人权益调整。未来破产实务中,将更多依据未出资股东的失权制度对出资人权益进行调整,未出资的股东与履行出资义务的股东也将区别对待,将未出资股东清出局的正当性和确定性更强了。
 
(2)出资义务的分担。由于失权后其它股东可能负有按比例补足出资的义务,在公司蒸蒸日上的情况下,各股东都会争抢股权,在进入破产程序时,补足出资的投资可能面临打水漂的结果,其它股东避之不及。同时,根据内外有别原则,失权股东虽然已经失去认缴出资股权,但并不应免除其出资义务。此时,破产程序中需要解决失权后原出资义务人与其它股东之间的补缴出资责任分担问题。
 
(3)重整后的出资义务追缴。如前所述,此前公司法未对出资期限作出限制,存在着高额认缴出资额与漫长出资期限问题,在此情况下,一旦认缴股东履行出资义务,则破产企业可能会转变为资能抵债。在此情况下引入重整投资人,如果全额追索认缴股东的出资义务,不保留原股东的权益不合理,保留原股东的权益又会影响到重整后企业的治理结构。我们建议,此时对于出资义务的追缴以清偿全部对外债务为限,如果对外债务已经清偿完毕,不宜再予追缴,也不必再对原股东进行补偿或保留权益。
 
(4)重整后的减资。如果进入破产程序时未实缴的金额过高,重整投资人的投资金额可能无法覆盖,此时,如果还是坚持原有的注册资本的额度,重整投资人可能会需要承担出资义务补足责任。为了吸引重整投资人,我们建议结合失权制度和减资制度,在重整计划执行阶段进行减资。

 

五、 类别股权制度

【法条对比】
【2018年《公司法》规定】
第一百三十一条规定,“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。”
第四十二条规定,“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”
2013年11月30日,国务院发布了《关于开展优先股试点的指导意见》;2013年12月9日,中国证券监督管理委员会发布了《优先股试点管理办法》。
 
【2023年《公司法》规定】
第一百四十四条规定,“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股:(一)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份;(二)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份;(三)转让须经公司同意等转让受限的股份;(四)国务院规定的其他类别股。公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股;公开发行前已发行的除外。公司发行本条第一款第二项规定的类别股的,对于监事或者审计委员会成员的选举和更换,类别股与普通股每一股的表决权数相同。”
第一百四十四条规定,“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股:(一)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份;(二)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份;(三)转让须经公司同意等转让受限的股份;(四)国务院规定的其他类别股。公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股;公开发行前已发行的除外。公司发行本条第一款第二项规定的类别股的,对于监事或者审计委员会成员的选举和更换,类别股与普通股每一股的表决权数相同。”
第一百四十六条规定,“发行类别股的公司,有本法第一百一十六条第三款规定的事项等可能影响类别股股东权利的,除应当依照第一百一十六条第三款的规定经股东会决议外,还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。公司章程可以对需经类别股股东会议决议的其他事项作出规定。”

 

【影响分析】
我国立法方面一直在同股同权原则方面较为保守,对于股东权利义务的不同对待非常审慎,这种考量主要是出于对小股东权益的保护,防止控股股东利用控股地位损害小股东权益。但是,历次的公司法修改中,同股同权原则不断在被突破。
 
2005年《公司法》修改时,已经承认有限责任公司可以不按照实缴出资比例进行分红,承认公司章程中可规定不按出资比例行使表决权;同时,也赋予了国务院“可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。”
 
此次修改,涉及同股同权的突破集中体现在股份公司领域,具体包括以下几点:(1)原来只是对类别股小范围的试点,修改后股份公司都可以作出类别股的安排;(2)原来类别股主要是优先股,修改后类别更广,包括优先股、劣后股、表决权重不同的股、转让受限股;(3)对于类别股东的表决权作了特别的安排,包括不必表决事项、与普通股同等参与表决事项、类别股必须通过事项。
 
通过上述安排,在有限责任公司和股份有限公司中,都会出现类别股的问题,这些类别股股东对破产企业破产可能基于类别的设计而承担不同程度的责任,在剩余财产分配时也会有不同的安排。
 
上述修改,对于破产业务将会产生以下影响:
(1) 财产分配方案、重整计划草案中的特别安排。由于类别股在公司分配顺序上的不同顺位,在财产分配方案和重整计划草案中都应当作出相应安排,以便与公司破产前的结构保持一致性。如需要进行出资人权益调整,且需要对原出资人保留一定股权的,应当保障优先级股东的优先权益。
 
(2) 重整计划草案表决分组。在重整计划中对出资人权益调整时,需要设立出资人表决组,但考虑到类别股的问题,我们认为应当根据股权的类别设定不同的出资人表决组,否则出资人表决组中的表决权人将是不同质的,会出现“多数人暴政”的局面。
 
(3) 债转股清偿的安排。目前越来越多的重整计划中出现了债转股清偿安排,一些重整计划中将转股债权人与原出资人的股权类别同样对待,未能体现出绝对优先顺位的原则。随着公司法的修改,类别股的概念深入人心,相信未来的债转股清偿中会为转股债权人设定优先级别的股权。
 
(4) 重整投资人引入的安排。随着类别股的出现,在实务中重整投资人的投资模式更加多元,尤其是可能会采取重整投资人持有优先股(该种投资性质界于股与债之间)与保留原股东的劣后级股权相结合的方式进行重整。

 

六、 失信被执行人不得担任董监高规则

【法条对比】
【2018年《公司法》规定】
第一百四十六条规定,“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:……(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。……
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。”
 
【2023年《公司法》规定】
第一百七十八条规定,“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:……(五)个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。……
违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。”

 

【影响分析】
关于失信被执行人不得担任公司董监高的规定,见于2014年3月20日发布的《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》(文明办〔2014〕4号)第三条“信用惩戒的范围”规定,“失信被执行人为自然人的,不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。”并释明“此条的法律依据为《中华人民共和国公司法》第146条和国务院《企业法人法定代表人登记管理规定》(注:该规定已被《市场主体登记管理条例》废止)第4条”。而《公司法》第146条、《企业法人法定代表人登记管理规定》及现行《市场主体登记管理条例》第12条中并未明确失信被执行人的表述,均为援引2018年《公司法》第146条中“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的表述,对于列入失信是否当然构成债务数额较大的标准,存在模糊的空间。因此,对于能否直接依据《公司法》的规定涤除失信被执行人的董监高职务,实践中一直未有明确的共识。
 
对于市场监督部门而言,如果董监高在任职登记时,市场监督部门可以核实其是否为失信被执行人,并且对失信被执行人不予登记;但是,如果其在任职期间出现了列入失信的情形,市场监督部门就难以涤除,因为市场监督部门无权任命新的董监高。因此,市场监督部门无法依据《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》从行政的角度涤除已任职董监高的职务。
 
本次《公司法》的修改明确董监高的限制性身份包括失信被执行人,该修改将进一步给予相关权利人对作为失信被执行人的现任董监高以涤除职务的请求基础。
 
我们认为,该处修改对破产业务的影响集中体现在中小微企业破产重整方面。基于中小微企业的实际需要,在破产重整程序中存在需要保留出资人部分或全部权益的现实需求,这也被各地方法院所认可,如《北京破产法庭中小微企业快速重整工作办法(试行)》第二十六条规定,“中小微企业的出资人承诺投入资金或实物、知识产权、股权等非货币财产,或者承诺继续投入商业资源、专业能力等,有利于债务人重整的,重整计划草案可以规定保留部分或全部出资人权益。” 之所以有上述安排,是因为“小微企业的重整,本质上是对实际控制人的人力资本的配置,而实际控制人的人力资本本身具有不可转让性与不可强制性,只有通过在重整计划中保留实际控制人的权益,才可能实际控制人经营小微企业提供必要的激励,确保重整成功。”
 
若重整计划保留出资人部分或全部权益,但出资人在债务人原有经营过程中因为连带担保公司债务(实务中非常普遍)而被列入失信被执行人,在此情况下,若禁止其担任公司的董监高职务,则势必影响债务人重整计划的执行及未来债务人的生产经营活动。
 
修改前《公司法》规定对董监高任职资格的规定并不明确或存在模糊地带,使得实践中一些失信被执行人仍可继续担任公司董事及高级管理人员。此次修改的明确,将可能导致中小微企业承担连带担保责任的实际控制人无法继续担任债务人董事和高级管理人员,这将可能进一步导致:
 
(1)中小微企业在无重整投资人的情况下,由债务人保留债务式重整后继续经营的方式可能难以落实,导致中小微企业重整的成功率降低;
 
(2)债务人保留债务式重整后由实际控制人继续操盘重整后的企业,但实际控制人只能通过其它方式实现“隐性管理”,导致重整企业出现“傀儡董事会”和“影子董事会”并行的情形,治理结构走向不规范。

七、 母公司股东对全资子公司知情权

与代位诉讼权

【法条对比】
【2018年《公司法》规定】
未有明确的规定。
【2023年《公司法》规定】
第五十七条第五款规定,“股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的,适用前四款的规定。
第一百八十九条第四款规定,“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形,或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

 

【影响分析】
本次《公司法》修改对母公司与全资子公司之间关系的修改有些突兀,但是却具有充实的法理基础。
 
修改后《公司法》对于股东知情权的规定,明确股东不仅有权查阅公司一级的相关资料、决议、财务报告等,股东也有权查阅公司的全资子公司相关材料;对于股东代位诉讼权,股东也有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院起诉公司全资子公司的董事、监事和高级管理人员。也就是说,将公司全资子公司视同为母公司,从而在一定程度上否认全资子公司的独立法人人格。
 
从实务角度讲,母公司的全资子公司(甚至控股子公司)存在着适用法人人格否认制度的合理性——(1)母公司可以对全资子公司进行高度控制;(2)许多公司采取的方式是以平台公司融资,并将业务与资产都放在其全资子公司,从而使得股东对其所出资的子公司的知情权、重大事项表决权被掏空;(3)母公司的控股股东存在滥用全资子公司的独立法人人格的空间,使得母公司的核心利益被掏空或母公司股东的合法权利主张被隔断。
 
此处修改,可能对破产业务带来以下影响:
(1) 破产企业系母公司的,管理人的职责范围得以扩大。按照现有的规则,管理人的职责范围仅限于破产企业,对其全资子公司一般只行使股东权利,并不对其经营管理过多介入。但按照修改后的规则,破产企业的债权人可能也会要求对全资子公司的财务账册行使知情权,并要求监督全资子公司的董监高,这在法理上是合理的主张。如果管理人未能对破产企业的全资子公司进行接管,则显然无法满足上述合理诉求。管理人如进行接管,就应当调查全资子公司的资产、债务、业务状况,以确定其是否也应当破产、是否应当继续营业、是否应当追索董监高的责任。
 
(2) 破产企业系母公司的,管理人可能需要同时代表母公司与全资子公司。如果母公司对全资子公司存在未出资到位的情形,全资子公司会成为母公司的债权人,并应申报破产债权。管理人可能要一手托两家,一家是母公司,一家是全资子公司。在此情况下,管理人如何进行处理这种身份上的尴尬才算满足忠实勤勉义务的法律规定,是未来实务中需要解决的问题。
 
(3) 破产企业系被投资公司小股东的,管理人追索的范围得以扩大。在现有的规则中,破产企业的管理人对于破产企业投资的公司,只追及被投资公司层面,对被投资公司的对外投资,管理人无法有效追索。本次修改后,管理人追索的范围得以扩大,及于被投资公司的全资子公司,从而为管理人最大化债权人利益提供了一个工具。

 

八、资本公积金弥补亏损规则

【法条对比】
【2018年《公司法》规定】
第一百六十八条规定,“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。”
 
【2023年《公司法》规定】
第二百一十四条规定,“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。公积金弥补公司亏损,应当先使用任意公积金和法定公积金;仍不能弥补的,可以按照规定使用资本公积金。法定公积金转为增加注册资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。”

 

【影响分析】
全国人大常委会法工委负责人答记者问中表示,允许公司按照规定使用资本公积金弥补亏损为完善公司资本制度中的修法亮点之一。而关于资本公积金能否弥补亏损的规定,在历次公司法制定与修改过程中经历过“肯定→否定→肯定”的变化。1993年的《公司法》允许资本公积金用于弥补亏损,2005年《公司法》修订时明确禁止资本公积金用于弥补亏损,直至2023年本次《公司法》修订时又明确允许资本公积金可以用于弥补亏损。
 
理论和实务中关于是否允许资本公积弥补亏损的讨论众多,反对者认为,资本公积金并非公司利润,而是投资者投入的资本,用资本公积金弥补亏损将掩盖公司的真实盈利状况;且资本公积金弥补亏损,违反了传统的《公司法》中关于资本公积金不得分派股利的规则,危及资本维持原则和债权人利益的保护。赞同者认为,资本公积金在性质上属于股东可以自由行使的剩余追索权,并非对所有减少净资产的行为都要以保护债权人为由加以限制或禁止,否则就损害了公司合理的自主决策权。
 
此次修改,直接确认资本公积金可以弥补亏损,最直接的影响为债务人企业弥补亏损更为容易,一般而言,重整投资人对债务人的投资在财务会计处理上记入资本公积金,且涉及的投资金额较大,因此,若允许以资本公积金来弥补亏损,则亏损弥补的效率会提升,债务人股东获得分配的时间周期将大幅度提前。
 
此处修改对于破产业务将会产生以下有利影响:
(1)债转股清偿的安排。债转股清偿安排在重整程序中适用广泛。破产实践中,因为股东利润分配需弥补历史亏损,导致债转股债权人长期难以获得利润分配,进而影响债权人选择债转股的意愿。在允许资本公积金弥补亏损的情况下,会激发债权人选择债转股的热情,降低重整投资人的现金投资成本;
 
(2)重整投资人的引入。重整投资人在投资回报周期的缩短,将进一步增加投资人对破产企业的投资热情。在破产实践中,重整投资人对于部分债务人的投资规模较大,可在当年直接弥补亏损,在此情况下,若经营得当,投资人最快第二年便可获得利润分配;
 
(3)上市公司重整。2005年修改《公司法》,禁止资本公积金弥补亏损便有其现实考量,包括2005年多家上市公司用资本公积金弥补亏损,仅*ST特力用资本公积金弥补亏损就超过了1亿7千万元,该类事件促使立法部门明确禁止资本公积用于弥补亏损。而当前上市公司破产重整案件数量众多,允许资本公资金弥补亏损,将上市公司破产前后的经营情况作适当切割,短时间内更能真实地体现重整后的上市公司的实际经营状况,有利于保护新的重整投资人。

 

九、清算义务人范围的变化 

【法条对比】
【2018年《公司法》规定】
第一百八十三条规定,“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(法释〔2020〕18号,下称《公司法司法解释(二)》)第十八条规定,“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。”
 
【2023年《公司法》规定】
第二百三十二条规定,“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的,应当清算。董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成,但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。”

 

【影响分析】
本条修改涉及到清算责任制度的问题。自2008年《公司法司法解释(二)》中出现清算责任制度以来,该制度已经成为实务中最前沿、最具争议、最不稳定的一项制度。该制度的整体发展趋势是:从最初的清算义务人范围广、责任重、豁免责任难,到逐步限缩清算义务人的范围、减轻清算义务人责任、增加债权人追索难度。
 
本次公司法修改将清算责任制度从司法解释层面提升至法律层面,但是,并不意味着相应争议就此停止,清算义务人的界定即属争议之一。
 
清算义务人的界定之所以重要,是因为实务中无法清算情形下需要确定最终责任主体,而由于证据缺乏,相关责任主体只能通过推定的方式确定,清算义务人就是被推定为应当就无法清算承担责任的主体。
 
本次公司法修订前,对于公司的清算义务人范围以公司类型进行了区分,有限责任公司的清算义务人为股东,股份有限公司的清算义务人为董事。修订后,不再区分有限公司和股份公司,明确以董事为公司的法定清算义务人为原则,以公司章程及股东决议确定的其他清算义务人为例外,股东不再属于法定的清算义务人,这与《民法典》第七十条第二款“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”的规定保持了一致。这也意味着在公司的所有者与经营者谁应当作为清算义务人这一问题上,立法最终选择了经营者。
 
按照现代公司治理理念,公司的所有权与经营权要相分离,不实际参与也未委派人员到公司经营管理的小股东,不掌握公司印章、证照、核心财务资料等,不了解公司经营信息、财务状况,要求全体股东尤其是小股东承担公司解散后的组织清算义务,不现实也不公平,甚至有的小股东在公司进入清算状态后,自身也是受害者,故将清算义务人修订为董事具有合理性,这与《全国法院民商事审判工作会议纪要》“关于有限责任公司清算义务人的责任”相关规定中,对股东有证据证明自身不实际参与公司经营管理,不存在怠于履行清算义务故不应承担无法清算责任的理念是一致的。
 
从破产及强制清算实践来看,我们认为,本次公司法修改对于破产业务可能会产生以下影响:
(1)实际负有责任的主体可能会逃避责任。实务中,我国的公司治理并没有实现所有权与经营权相分离的局面。有限责任公司董事多数为股东担任或由股东委派、指定,在经营管理公司过程中的决策,常常会受到股东意志的影响,无法清算的原因往往不是单一董事所能决定的,往往都是控股股东、实际控制人在后面统筹策划所致。而股东或实际控制人作为公司经营活动的最终受益者,也是无法清算的受益者(无法清算意味着一些不当行为不会被追究责任)。一旦将清算义务人确定为董事,则“打工者”可能因此承担责任,实际负有责任的主体却因此逃避责任。
 
(2)公司治理结构名实不符。近年来,由于执行程序中对公司法定代表人的限制高消费措施,已经出现了司机、保姆、保安等底层人员挂名法定代表人的情形。本次公司法修改后,可能会导致出现更多的“傀儡董事”、“影子董事”,使得公司治理结构名实不符。
 
(3)清算责任制度空洞化。清算责任制度为债权人的债权实现提供了一个救济措施,尤其在公司无法清算时,债权人可以通过刺破公司面纱直接向股东进行追索。以董事为清算义务人,将增加债权人直接向股东追责的难度,而许多担任董事的自然人承担赔偿责任的能力极其有限,这将导致债权人追究清算责任的效果不佳,并最终使得债权人逐渐放弃这一救济措施,从而使得清算责任制度空洞化。
 
(4)拒绝配合破产的情形更严重。清算责任制度初衷是通过对有关主体课以责任从而督促其积极履行清算义务,如果有能力推动或配合破产程序的主体不会有责任风险,那么其也不会积极配合破产清算。我们认为,由于缺乏对有能力推动清算程序的主体的惩戒措施,本次公司法修改后,未来相关主体不配合清算的情形会更加严重。

十、登记机关强制注销制度

【法条对比】
【2018年《公司法》规定】
未作规定
 
【2023年《公司法》规定】
第二百四十一条规定,“公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销,满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的,公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告,公告期限不少于六十日。公告期限届满后,未有异议的,公司登记机关可以注销公司登记。 
依照前款规定注销公司登记的,原公司股东、清算义务人的责任不受影响。

 

【影响分析】
关于公司注销,我国长期坚持依申请注销的原则,但本次公司法修订增加了登记机关强制注销的规定,加强了行政干预力度。之所以作此修改,主要是因为在我国存在大量吊销未注销企业,占用了商标、商号等资源,且对国家对公司监管带来了诸多干扰,故引入登记机关强制注销制度。
 
根据市场监督部门的执法标准,“连续2年未年报且无纳税申报的企业”将作为长期未经营户被吊销营业执照。据统计,每年有数十万家企业被吊销营业执照,此前主要注销方式是自行清算后注销、简易注销、强制清算后注销、破产清算后注销,但这些注销方式要么依赖于企业主动行为,要么依赖于司法机关,故而真正进行注销的比例较低。可以预见到的是,此次修改将加速僵尸企业的出清。
 
此处修改,将对破产业务产生以下影响:
(1)为退出市场而申请破产的案件将会减少。目前,许多公司的清算工作没有实质性的内容,但如果进行简易注销,就必须作出承诺,股东可能因承诺面临未来被追责的风险,于是申请破产清算,以通过法院背书的方式实现退出市场。强制注销制度实施之后,基于减少责任风险等考虑,股东更无动力主动申请破产清算,且如相关行政部门的执行力度较大,则大量“三无公司”将被快速注销,无需进行破产清算。总之,申请破产清算的案件将会大大减少。
 
(2)强制注销后的追责问题。为了平衡保障债权人利益,在债务人企业被强制注销后,债权人仍可基于公司法相关规定,向原公司股东、清算义务人追究责任。原公司股东、清算义务人是否承担连带清偿责任,以及如何确定最终责任主体(是董事、控股股东、实际控制人还是全体股东的问题),将成为未来争议的焦点,因为吊销长期未注销企业存续的时间跨度较大,而在此期间清算责任规则出现反复。
 

(3)强制注销后的不可逆性问题。按照一般规则,清算是注销的前置程序,公司注销之后其主体即灭失,不存在继续进行清算的必要。但是,由于强制注销并没有进行公告,也没有进行清算,更没有原出资人作出承诺,如果强制注销债务人企业后又发现该债务人企业具备清算条件,或者存在可供执行的资产,此时能否逆转程序重新清算或起诉执行债务人企业,仍需要给予确定的结论。

 

 

发布人:利安达 发布时间:2024-01-20 阅读:668