韩长印 何心月 | 房企破产中购房合同的处理方式
来源:破产法实务
作者 | 韩长印 上海交通大学凯原法学院特聘教授
作者 | 何心月 上海交通大学凯原法学院博士研究生
摘要
购房合同的处理无疑是房企破产的焦点之一。从系统性风险和法治化双重视角看,管理人原则上应当选择继续履行现房合同并认可已支付房款的优先权地位和对房企违约金的劣后债权地位;从房屋续建可能产生的价值提升以及消费者住房生存权益的保障角度看,管理人原则上也应当选择继续履行期房合同。与普通待履行合同的处置模式不同,购房合同的处置应转变为购房者的多层次自决:基于债务人追加担保及共益债保障的障碍,购房优先权人有权逐一决定是否接受现金清偿或是等待交房,且全体购房债权人基于对重整风险的分摊和自身权益的让步,均有权对重整计划、续建方案等事项进行表决,并根据其付出的时间与金钱成本分享房企继续履行购房合同的成果。在其他融资途径均行不通的情况下,可以由选择交房的购房者出资续建,且其出资额形成共益债务。同时还应充分利用数理思维来维护购房者之间的同质性及相应的权利救济。
关键词
购房消费者优先权;管理人挑拣履行权;破产财产;房企破产;共益债务
引用格式
韩长印、何心月:《房企破产中购房合同的处理方式》,《上海政法学院学报》(法治论丛)2024年第5期。
目次
一、问题的提出
二、房企破产中购房款债权的受偿顺位
(一)购房消费者根据执行规则享有的优先权仍属债权而非物权
(二)房企的违约责任以及惩罚性赔偿责任均应列为劣后债权
三、房企继续履行购房合同时对破产管理人“挑拣履行权”的限制
(一)管理人挑拣履行权的行使:以解除一次性交付的买卖合同为原则
(二)现房合同中管理人应当选择继续履行
(三)期房合同中管理人亦应选择继续履行
四、对购房合同处置视角的切换:从管理人选择转为购房者自决
(一)房企破产程序中待履行合同处置视角切换的依据
(二)购房者在房企破产程序中三个层面的自决权
五、结 语
一、问题的提出
在经济下行的压力之下,我国房企“爆雷”事件频发,使得房企破产中的诸多问题遭遇适用破产法的瓶颈。2022年2月24日,住房和城乡建设部提出了以“保交楼、保民生、保稳定”为首要目标,以法治化、市场化为原则,压实企业主体责任,落实属地政府管理责任,维护社会稳定,维护购房群众合法权益的政策目标和要求。保交楼工作开展后的相关数据显示,截至2023年8月9日,采用保交楼专项借款项目的总体复工率接近100%,累计已完成的住房交付超过165万套。2024年3月9日十四届全国人大二次会议的民生主题记者会上,住房和城乡建设部负责人再次强调:“对于严重资不抵债、失去经营能力的房企,要按照法治化、市场化原则,该破产破产、该重组重组。”
显然,保交楼政策旨在切实保障广大购房户的交房需求,而这种现实需求离不开市场化的企业退出和挽救机制,也即破产程序对于房企负担的大量尚未建成或虽已建成但未交付的购房合同的处置问题。现有破产案件购房合同的处理方案主要包括:(1)“若购房者要求交付房屋,必须要交付相应的续建款,否则,其之前已交付的购房款将予以全额退还”;(2)管理人将续建问题交由债权人会议表决,采取一般多数决的方式来整体处置待建房产;(3)准许购房债权人提出直接交付毛坯房的取回权诉请。《企业破产法》第18条关于向对方已经履行完毕破产债务人尚未履行的合同,管理人应当选择解除的规定不再适用,甚至对双方“均未履行完毕的合同”管理人所享有的“挑拣履行权”条款也不再适用,而是反过来交由债权人会议或债权人委员会作出决定。但具体的操作方式并不统一,债权人实现自治的程度和渠道千差万别。这种对未履行完毕的购房合同处置方式的方向性转变,殊值法理上加以检视。
购房合同具有不同于一般合同的特殊属性:(1)此类合同在完成一定比例的建设进度之后即可进行预售,也即大量期房合同的存在,加之具有订购合同的属性,对购房户权利保护有特殊需求;(2)此类合同无法要求房企为其交房义务提供担保;(3)此类合同无法适用普通合同的同时履行抗辩权、不安抗辩权或者先履行抗辩权;(4)此类合同大多涉及民生和生存利益。
正是基于以上属性,如下问题的处理便值得思考:(1)如若解除购房合同,将引发房款返还的问题,鉴于强制执行法律规范对购房债权作有优先受偿的规定,而作为特殊执行程序的破产程序应以何种方式体现购房者的优先地位,有待论证。(2)如若继续履行购房合同,在房屋尚未建成、不具备交付条件的情况下,往往需要引入新资金(即续建费用),而根据《企业破产法》第18条关于管理人选择继续履行合同时相对人有权要求追加担保的规定,房企不仅无法为购房者提供担保,反而有可能向购房户收取续建费,由购房者支付续建费的依据和后果,亦有待论证。(3)房企破产时,不同楼盘的施工情况往往并不同步,有地方政府提出了“一楼、一策、一专班、一银行”的做法。但实际情况是,不论个别购房者的房款缴纳程度以及对应房产的建造进度如何,很难认为采用同一套格式条款签订协议的购房人之间存在实质差异,即广泛且大量的购房者之间主要呈现出同质性而非异质性。如何在不同购房者之间达成实质公平,是房企破产需要化解的核心难题。
针对如上问题,本文将主要从法理上对购房合同中的权利义务格局进行分析,并阐明管理人挑拣履行权和购房债权人自决权在房企破产案件中的作用及其相互作用。
二、房企破产中购房款债权的受偿顺位
破产案件的受理将对购房合同产生该时点上相关权利义务格局的总括性冻结效力。对于尚未履行完毕的购房合同,同样有必要厘清该合同中有关权利的本来属性,作为后续处置该类合同的依据。
(一)购房消费者根据执行规则享有的优先权仍属债权而非物权
我国民事执行规则早就关注到了购房者在购房法律关系中的弱势地位,并在2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”此后,2015年《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称“《执行异议复议规定》”)第29条进一步规定,当异议人系符合“消费者”定义的购房债权人时,其有权排除房企其他债权人的执行申请。对此,相关释义书指出,本条是关于房屋消费者物权期待权的保护,系出于对消费者生存权这一更高价值的维护。2023年《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复(法释〔2023〕1号)》(以下简称“法释1号”)则进一步强调了购房消费者的优先权地位。可以看出,相关执行规则基于保障生存权益的考量而赋予购房消费者物权期待权,具有浓厚的时代背景及政策导向。
本文认为,购房消费者对房企持有的仍是一项债权,而非物权。用以佐证“物权期待权”的执行规则仅是从执行异议的角度认定购房者有权暂时阻却其他债权人的执行申请,但购房者若要确切地取得所有权并实现对房屋的支配,仍要经过其他考验,包括继续支付房款并完成过户手续。在《民法典》及有关实体法并未认可消费者身份足以赋予购房者物权人地位的语境下,根据物权法定的基本立场,执行程序规则缺乏创设新的物权类型的权限。
从操作层面来看,仅根据合同对价的支付程度等因素来判断合同标的的所有权归属,缺乏法理基础,“期待权”无法与我国当前的物权变动规则兼容。可资类比的是,在所有权保留买卖合同中,支付价款超过75%价款的买受人有权对抗出卖人的取回权。但即便如此,买受人也并非确定地获得对标的物的所有权。也即,基于买卖合同而发生的所有权变更并不存在捷径,受让人均须通过请求相对人履行来获取标的物所有权。况且,在所有权保留买卖关系中,买受人客观上占有标的物,至少构成占有标的物的权属外观。而在购房关系中,买受人多数情况下并未占有房屋,甚至多数房企直至破产时其预售的房产尚未建成,出卖人自身的所有权尚未原始取得,合同相对人的所有权无从谈起。在承认“物债二分”的民法体系中,有必要尊重物权对于公示公信的要求,所谓的“物权期待权”本质上仍是一项债权请求权。故当房企破产时,消费者无权基于购房合同直接对破产财产行使取回权,而应通过参与磋商在破产程序中请求房企继续履行合同或选择解除合同。
对物权期待权的否认并非意味着全面否认购房合同的特殊性,购房消费者的生存权保障应当体现在破产债权的顺位规则中,兹分述之如下。
(1)购房消费者的合同权利属于破产债权,受破产程序的调整。在破产语境下,应当对不经申报而直接受偿的权利类型作出限制,否则有悖于总括清偿的要求。一般而言,只有清算程序中的担保债权人有可能以“别除”的方式直接行使权利,其他类型的债权人仍需通过破产程序受偿,而不论其顺位如何。即便是在重整中通常能够足额受偿的税收债权,税务机关仍应向管理人申报债权而非采取直接划扣的方式,否则可能触发破产撤销或否认。如此反观《企业破产法(试行)》时期的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第5项将“特定物”作为破产财产的除外规定,似已不合时宜。破产程序并非创设新型物权的场所,何况所谓的“特定物权”“购房消费者物权”本就欠缺实体法依据以及法理背书。如此一来,无论是全款支付、少部分支付或是支付超过50%价款的购房者,其在破产程序中原则上只存在受偿顺位以及受偿比率的差异,均无权直接对破产财产行使权利。进一步而言,破产程序的总括清偿属性原则上以各类权利人(包括优先权人)向管理人申报权利并在程序内受偿为常态、在程序外直接受偿为例外。这是因为,不经破产程序的全面评估,企业的剩余索取权究竟归属于哪一顺位的关系人并不明晰,即便是优先权人也可能无法足额受偿。更为重要的是,如若允许实体法的各类优先权直接受偿,破产程序尤其是重整程序将寸步难行。因为此时管理人和经管债务人有权调度的破产财产过于受限,总括清偿的要求难以满足,更谈不上实现企业挽救和债务重组的目标。
(2)消费者在购房合同中享有的权利应列为优先债权而非普通破产债权,破产程序可为这种优先属性的正当性加以补强。“法释1号”将购房者的受偿顺位列于建设工程款以及抵押权之前,如果说该规定尚存有法律效力方面疑问的话,那么在破产法语境下,前述判定的正当性更显突出。一般认为,对于只存在即时交易的社会,无须建立破产制度。而破产程序对债权人按比例清偿的经济基础在于,债权人在提供借款(资金信贷)、支付对价(货物与服务信贷)时,对债务人作有信用授予,于是当破产风险发生时,债权人将不得不承担无法充分获偿的后果。但问题在于,这种“债权人- 债务人”之间的古典信用授予模型和以购房合同为典型的现代商品社会中“消费者- 房地产企业”之间的权利义务格局迥然有别:后者中,出于保障基本生活所需而与房企签订合同的消费者很难存在对企业的自愿信用授予,甚至在商品房预售制度下,购房消费者这一群体本身就是房地产企业的重要融资来源,购房者在接受远期交付的不动产时不得不放弃期限利益。况且,在格式条款的普遍使用下,购房合同几无议价空间,要求消费者为其信用授予行为承担破产风险,并无合理的经济基础。加之,购房合同较之于一般的买卖合同,买方付款义务在先,卖方交房义务在后,买方在先行支付全部或者部分房款后,已全部或部分丧失了合同法上的先履行抗辩权或者同时履行抗辩权,也无法事先获取卖方提供的履约担保,或者不安抗辩权方面的救济,其就已支付的房屋价款应享受的优先受偿地位已是权利保障的最后一道屏障。
另外,从资金的存放方式来看,房企在售卖期房时会对消费者明确作出“购房款直接进入商品房预售资金监管账号”的类似承诺,这说明了购房者支付的对价可区分于破产企业的其他资产,购房者对此优先受偿。基于此,下文对购房者权利地位的分析将主要从其优先权人的角度出发,在同一语义上使用“购房消费者/债权人”“购房优先权人”等表述。不过,执行规则中购房消费者的优先受偿地位与其支付对价的程度有关,破产债权顺位规则亦应对此作出回应。《执行异议复议规定》将消费者的认定依据设定为已支付50%以上的房款。这种数理化的划分缺乏灵活度,已经有观点提出,有必要赋予购房者在破产程序中的选择权,即通过补缴未达50%的那部分房款来获取优先地位。之后,“法释1号”第2条明确赋予了购房消费者在一审法庭辩论终结之前补足房款的选择权,但该解释的目的在于允许购房者在缴足房款后直接排除其他优先权人的执行申请,而在破产债权顺位规则的视角下,仍应坚持50%的标准。本文对此表示赞同。考虑到破产程序的启动会产生债权加速到期的效力,并且房企破产构成对全体债权人利益的显著变更甚至剥夺,应以更为审慎的方式处置购房者权利而赋予当事人选择权,不失为一种调和数理标准僵化问题的方式。
(二)房企的违约责任以及惩罚性赔偿责任均应列为劣后债权
除了购房款债权之外,消费者在购房合同中享有的权利还包括违约金甚至惩罚性赔偿金债权。当房企破产时,很有可能已经产生逾期交房的违约金,此间,若房价上涨,还有可能产生房企预期可得利益的赔偿责任。在“广西有色金属集团有限公司破产案”的相关纠纷中,最高人民法院就认为可以对违约金适用《企业破产法》第46条关于停止计息的规定,即对破产企业的违约责任采取停止计算的处理方式。虽然该结果可能在个案中符合公平正义——因为对于已破产的企业而言,合同履行尚且不能,要求其继续承担违约责任更难以想象。但是,在《企业破产法》第46条并未将违约金纳入停止计算适用对象的情况下,对该法条的类推适用就必须符合其法理基础,破产程序需要对此类违约责任作出回应。
具体说来,破产停止计息规则的法理基础主要有以下几个方面:(1)避免破产财产进一步减损,防止债务人因破产这一法定事由而遭受不当的惩罚。(2)避免破产债权人之间因为约定利息的不同而遭遇厚此薄彼的受偿结果。破产财产的分配应以破产受理时的债务格局为基准,而不同债务上利息比率的差异将导致破产程序期间分配比例的进一步变动,改变初始格局。(3)减少管理人的工作量,降低破产费用。如前所述,若允许在破产程序期间继续计息,将导致债权数额和受偿比例的不断变化,并极大提升分配的难度。
综合来看,如上原因均未否认利息作为一种“自然的损失”而确定发生的事实,现有规则对破产后产生的利息债权采取的也仅是“停止计算”的处理方式,说明该部分债务并非彻底消失,只是不再作为普通破产债权累计而已。实际上,多数国家的破产立法以及我国的主流观点均主张将破产程序启动后的利息作为劣后债权。如此一来,在破产程序终结前出于各种原因破产财产价值大于负债的案件中,才有可能确保优先对损失尚未填平的债权人进行偿还,而非返还给出资人。
由此反观违约金以及惩罚性赔偿金,可以对其在破产程序中的受偿地位做如下认定:(1)对于破产受理前已累积产生的违约金,应当酌情区分其程度与范围,将具有惩罚属性的部分作劣后处理。根据“双重功能”理论,违约金兼具预防和遏制违约行为发生的“压力功能”或称“履约担保功能”,以及帮助债权人更为便捷地获得损害补偿的“补偿功能”或“损害填补功能”。基于不应以债务人的违约行为惩罚全体债权人的缘由,破产程序应当对违约责任中具有明显压力功能的部分作否定评价。对此,2019年的《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条就规定:“破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的,可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”这是当前我国承认和引入劣后债权制度的主要规范依据。据此,房企在破产受理前已经发生的具有惩罚性质的违约责任不应停止计算,而应作劣后处理。同时,考虑到受理前的违约责任计算与破产债务的扩大已没有关联,即其劣后的必要性不及破产后的利息债权,因此其在劣后债权的序列中应优位于利息债权。在这方面,美国破产法就将惩罚性违约债权的受偿顺位列于普通破产债权之后、破产受理后的利息债权之前。
(2)至于破产受理后,违约责任的累计则构成一个伪命题。破产债权届期或加速到期的,违约金的履约担保功能已无法显现,自然无须继续计算。实际上,《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条明确将违约金的计算限定于“破产受理前”。相关合同若继续履行,则可以认为该破产债权未受影响,即便企业破产后又发生违约的,随之产生的违约责任根据《企业破产法》第42条第1款的规定亦应构成共益债权优先受偿。在房企破产程序中,对于接受现金清偿的债权人而言,购房合同即告解除,破产企业的相应债务应停止计息;对于等候交付房产的债权人而言,购房合同继续履行,若因为续建等因素导致原合同在破产程序中产生进一步迟延,是否必然适用《企业破产法》第42条的规定而将该部分逾期责任列为共益债务,留待文章第四部分讨论。除了典型违约责任之外,房企破产还可能涉及欺诈行为导致的惩罚性赔偿,该部分债权同样应当作劣后处理。最高人民法院2003年《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此类惩罚性赔偿责任已有明确规定。在英美法中,民事惩罚性赔偿被视为一种准刑罚手段(Quasi-Criminal Punishment),其目的已不在于弥补受损害一方的实际损失,而是通过惩罚的方式来表达人们对违法行为的愤怒情绪。我国也有观点认为,惩罚性赔偿的主要意图在于迫使行为人今后充分履行注意义务,同时体现社会对此类行为的愤懑。可见,合理范围内的惩罚性赔偿是矫正和引导市场的必要手段,即便当债务人破产时,如上目的也未必消失,较为妥当的方式是劣后处理。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条的精神,惩罚性赔偿应劣后于补偿性赔偿债权。
在明确购房合同中房企的惩罚性赔偿责任均属劣后债权的基础上,自然就能说明为何当企业继续履行购房合同时,债权人关于抵销尚未支付的房款与债务人逾期交房的违约金的主张,应当就超出补偿性的部分不予支持。此时用以抵销的两项权利的顺位并不对等,债权人不能以其受偿概率显著更低的劣后债权来抵销其应对破产企业履行的合同对价。综上,房企破产时,很可能根据购房合同而承担“房款优先权—普通债权—补偿性赔偿金—惩罚性赔偿金—利息”这一责任序列的债务。
三、房企继续履行购房合同时对破产管理人“挑拣履行权”的限制
当前,多数观点认为,消费者购房合同属于特种合同,应当限制管理人对此类合同行使解除权。该观点所暗含的逻辑是:购房消费者的优先受偿地位与破产管理人对购房合同在解除上的限制系两项并列的保护措施。实际上,两者之间应当构成相互推导的关系。
(一)管理人挑拣履行权的行使:以解除一次性交付的买卖合同为原则
我国《企业破产法》第18条超越原《合同法》第94条(现《民法典》第563条)关于合同法定解除事由的规定,赋予管理人一项特别的选择权,使其可以选择对债务人有利的合同继续履行,并拒绝履行其他合同。这自然引发了相关民事法理的诘问:作为违约方的破产债务人本不应享有合同解除权,这与责任自负、风险自担的一般原则并不相符。在管理人挑拣履行权的法理基础尚不明晰的情况下,自然难以有效回应房企破产中的问题。
1. 限制管理人挑拣履行权现有观点的不足
管理人的挑拣履行权系在破产语境下对债务人的倾斜保护,因而早有质疑观点提出,有必要针对特种合同限制该权利的行使,包括租赁合同、知识产权许可合同等。也有观点尝试从合同解除的后果切入,在考察美国破产法后提出,管理人的挑拣履行权构成对原合同的“承继”或者“拒绝承继”,其拒绝的后果仅具有宣示性效力,即维持破产申请受理时合同当事人既有的权利内容及交换关系。也即,债权人因合同解除而享有的权利属于普通破产债权。如此一来,管理人对于待履行合同的处置不再是民法意义上的解除合同,由此回避了相关冲突。但也有完全相反的观点认为,正因管理人选择解除权的优越性,为平衡对合同相对人的保护,应当认定解除的后果是产生对相对人的共益债务。
本文认为,对管理人解除权的限制行使,仅从特种合同的角度理据上尚显不够。提出该立场的论著在2009年并未将购房合同列为应作限制的特种合同,仅是因为近年来房企破产频发,新观点才将购房合同纳入。究其实质,购房合同与其他买卖合同的不同在于合同相对方(即购房消费者)被法政策赋予了特别保护地位,但一概禁止管理人解除此类合同,无疑是从破产程序的角度间接承认了购房者的物权人地位,这种变通结果与前述法理分析相悖。应当看到,管理人选择解除后,相关债权是升级为共益债权还是作为普通破产债权,应当基于合同原本的约定内容及履行状态加以确定,而非反过来以管理人行使挑拣履行权的外观来变更相关债权的受偿顺位。管理人选择解除合同的前提在于,相对于继续履行该合同,解除后债务人的负担更小。但解除后又可能发现,相关债务被升级为共益债务。这只会徒增管理人选择时的左右为难,这种倒因为果的立场不可采。究其本质,合同解除的后果应当尽量还原当事人本来的合意内容以及履行情况,而非任由管理人的介入与选择加以变更。即便认可管理人的挑拣履行权构成一种“拒绝承继”而非民事解除权,仍无法直接说明管理人行使该权利的依据和要求。
2. 破产财产价值最大化要求管理人承担挑拣履行的职责
唯有明确管理人挑拣履行的权利来源,方能在此基础上规制其行使方式。以往关于《企业破产法》第18条的讨论往往围绕何谓“双方均未履行完毕”的合同展开。这种思路不仅在对主合同义务、从合同义务乃至于附随合同义务的辨认上引发了繁多的纠纷,并使该条文的适用标准陷入了难以琢磨的境地,且其落脚点完全在于合同的履行过程,这可能导致结果与过程的割裂。以购房合同为例,在债权人已支付大部分对价的情况下,购房合同仍属于双方均未完全履行的合同,管理人似乎仍有权根据第18条进行选择。而债权人一旦完成最后一期房费的支付,该合同便构成债权人已履行主要义务的合同,不再属于第18条的规范对象,此时,如允许管理人解除该合同并要求购房者申报破产债权,则与前引政策以及执行规则保护已支付更多房款的购房者的基本理念背道而驰。
为避免固化解读所导致的割裂结果,有必要省思管理人挑拣履行权的制度基础。实际上,无论合同的履行程度为何,在广义的破产财产语境下,未履行完毕的各类合同均属于破产财产,因而管理人对于待履行合同的处置实则系接管破产财产的一项内容。具体说来,管理人应承担“破产财团归集的最大化”与“破产财团价值实现的最大化”这两项任务,即先“归集”而后“处置/分配”。由此,完全可以摒弃对合同履行程度的前置辨识程序,将有关合同一概归集为破产财产,因而也包括那些购房者已支付一部分或全部价款的合同,以符合破产财产归集的最大化。在此基础上,对于那些构成债务人负担的合同,管理人应及时加以抛弃;而对于有利可得的合同,管理人应当选择继续履行,以符合破产财产价值最大化的宗旨。这种以合同价值为评判标准的思路可使管理人的选择有章可循,符合且丰富了管理人对破产财团“保值增值义务”的内涵:该义务不仅体现在对现有债权债务关系进行妥当处置之上,还表现在对未来的权利义务关系进行评估和选择上,典型事例即为待履行合同。在美国破产法上,管理人对于待履行合同的“拒绝承继”就具有与抛弃破产财产同质的制度定位:按其规定,对于那些不能增加破产财产整体价值的待履行合同,应予抛弃。未来我国破产法修法也应采纳和完善破产财产的抛弃制度,将《企业破产法》第18条中的挑拣履行制度确定为管理人接管破产财产中的一项具体履职要求,而非一项与其他破产财产处置规则相脱离的专属权利。
当然,管理人选择是否抛弃待履行合同时的考量因素,较之于抛弃一般的破产财产确有其特殊之处,即管理人在判断破产债务人根据待履行合同享有的债权价值时,需一并计算破产债务人应承担的义务。也即,管理人需要同时考量合同解除以及继续履行对破产财产整体价值的影响。循此思路,以债权人分期支付、债务人一次性交付的买卖合同为例,当债权人仅支付了部分对价时,管理人原则上均应解除合同。对此可作破产财产的价值分析(见表1)。
表1 解除或履行标的物一次性交付的买卖合同后破产财产的价值变化
管理人决定是否解除时,应当对“合同解除后破产财产的价值”以及“合同继续履行后破产财产的价值”这两个数值进行比较。以后者减去前者,可得到等式1:
等式1:P-p-V-(-p×m%)=(P-V)+(m%-1)×p
在对价合理的情况下,P和V的数值应当是较为接近的,两者相减的结果可视为0。因而对等式1的考察重点应在于[(m%-1)×p]项的正负性。显然,基于按比例受偿的现实情况(尤其在我国普通破产债权的受偿比例并不乐观的境况下),该公式的最终结果将是负值。据此,继续履行合同后破产财产的价值低于解除合同,管理人应当选择解除合同。
以破产财产价值最大化作为管理人处置待履行合同的准则,足以就各类合同的处置问题形成相对一致的标准,且足以说明挑拣履行权的适用范围:对于债权人已完全履行的合同,管理人自然不得选择履行以免赋予个别债权优先受偿的地位;对于债务人已完全履行的合同,管理人自然也不得选择解除从而免除债权人的对待给付。而对于双方均未完全履行的双务合同,立法和实践上之所以特别强调管理人的“挑拣”,是因为在此场景中如何实现破产财产的价值最大化,其结论并非一目了然——无论是选择解除还是履行,都将对合同当事人产生积极或消极的影响,因而必须视合同的约定内容以及履行程度加以个案判断。在基本确定等式中各项数值的情况下,管理人行使挑拣履行权时其实无从实施任意“挑拣”。换言之,挑拣履行权构成管理人的一项职责而非权利。
(二)现房合同中管理人应当选择继续履行
购房合同属于债务人一次性交付标的物的合同,这是否意味着,管理人选择解除才是符合破产财产利益最大化的?结论恰恰相反——管理人此时应当选择继续履行。在购房合同中,相关分析将产生破产财产的价值变化(见表2)。
表2 解除或履行现房合同后破产财产的价值变化
再次进行合同解除与合同继续履行后破产财产价值的对比,可得等式2:
等式2:P-p-(V+n)-(-p)=P-V-n
若合同对价P与标的价值V大致相等且市价未有显著波动,则等式2的结果接近于0。现房买卖合同中,等式结果产生如此转变的原因在于以下几个方面。
(1)等式2 与等式1 的重要差别在于[(m%-1)×p] 项的消除。不同于其他一次性交付标的物的买卖合同,购房合同的特殊性正在于,购房者对于购房款享有优先受偿权而非作为普通破产债权按比例受偿。这是等式2最终数值接近于0的主要原因:购房消费者的优先受偿地位提高了管理人解除合同的成本,也就相应激励了管理人选择继续履行,并且,大量的房款优先权还将对债务人形成时间上的压力,即要求破产企业一时之间以现金方式全额返还房款几乎不可能实现,选择继续履行则能给予企业喘息的机会。因而从现实情况来看,虽然该等式结果可能持平,管理人仍应选择继续履行。
(2)等式2中[(m%-1)×p] 项的消除,系以数理方式揭示出了购房消费者之间的同质性。管理人对合同的“挑拣”与个别购房合同的履行程度没有直接关联,由此,不同购房者才可能受到相对稳定且合理的对待。根据前述“信用授予”理论,债权人一方对合同的履行程度越高,意味着其对企业的信用授予度越高,越应当承担破产风险。典型如建筑工程承包合同中,发包方的预付金如果超过了在建工程评估价额的,超过部分应当作为普通债权,因为这部分已经构成单方的信用授予。与之相左的是,民事程序规则保障购房消费者的价值面向却在于,购房者已支付的房款越多,越应当满足其住房需求以及优先受偿地位,典型如《执行异议复议规定》对消费者身份的主要认定依据就在于房款的支付程度。显然,在房企破产的场合中,破产程序限制超前的、单方的信用授予债权人利益与执行程序保护支付较多房款的购房消费者利益,这两个价值取向产生了直接冲突。但根据等式2,购房者的履行程度并不构成管理人进行选择时的考量因素(即已支付价款[p]项的消除)。换言之,只要购房者符合消费者身份,其在同一房企的破产程序中的受偿地位便具有同质性。这正是破产法“尊重非破产法规范”的数理表达,即破产程序的启动对于购房合同中权利义务的评价应是适当的、符合期待的。
(3)等式2 与等式1 的另一项差异在于,其引入了现房价值波动项[n]。诚然,任何买卖合同的标的物都可能存在市价的波动,但购房合同的特殊之处在于,其标的额高且价值波动幅度大。结合我国近年来部分房价开始发生显著回落的实际情况,管理人应当首先考虑继续履行合同,从而保留购房者在房价高点支付的合同对价。除此之外,等式中尚未彰显的另一重要部分亦不容忽视,即劣后债权的偿还。如前所述,劣后债权制度正是为了防止破产财产发生较大价值波动使债务人资产大于负债后,原出资人跳过劣后债权直接分配剩余财产的不当得利的情况发生。如果说由资不抵债的破产债务人偿还劣后债权的可能性极低,从而招致劣后债权制度没有现实意义反而徒增管理人的工作量,那么在房企破产的语境下,劣后债权制度的重要性便有可能随着房价的上涨、破产财产价值的增加而集中显现,直接表现为威慑和限制管理人选择解除合同。当然,凭借房价上涨而实现“资大于债”的破产案件终归是凤毛麟角,尤其在近年来房企普遍负债经营的背景下,房价上涨带来的资产增量整体上仍不及负债规模的增长。因而此处价值波动项的引入不会导致等式2结果的改变。
持有现房资产的企业步入破产并非个例。在规划中的房屋业已全部建成的情况下,部分小型房企仍有可能因为高利息融资而陷入资金链断裂的困境。即便是大型房企,也可能因为集团层面的资源调配而被动陷入债务困境。对于这些情况,等式2的结果说明,管理人基于最大化破产财产价值、勤勉尽责的履职要求,原则上均应选择履行原购房合同。
(三)期房合同中管理人亦应选择继续履行
当前我国房企破产中的重要难题还在于对期房合同的处置。此时,关于管理人挑拣履行权的分析又将产生破产财产的价值变化(见表3)。
表3 解除或履行期房合同后破产财产的价值变化
此时将合同解除与合同继续履行后破产财产价值的对比,可得等式3:
等式3:P-p-(v+z)-(-p)=P-(v+z)
作为分析等式3的出发点,关于等式2的结论同样适用于期房合同。这包括解除后产生的返还请求权为优先权,以及劣后债权可能随着房价上涨而升进到可能获得清偿的序列,这些因素将同样导致房企无法简单以解除合同的方式而脱责。进一步讲,较之于现房合同,等式3的结果更为鲜明地要求管理人选择继续履行,理由在于:直接以尚未建成的期房现状估值出售,无异于出售一堆零散的建工材料,无法显现出其作为房产的整体价值;而一旦续建费用到位、楼盘封顶、交付条件完备,标的物价值的提升幅度很可能远大于投入的续建费,这一特征的等式表达为:V>v+z。由此,在管理人根据等式2尚且应当选择履行的情况下,等式3的结果只会更加确切地呈现为正值,管理人应当选择有助于提升破产财产价值的继续履行方案。具体来讲:
(1)在破产程序的选择上,对于待建房产具有较大升值潜力的房企,原则上应当限制其申请破产清算程序,以摆脱掉购房债权人的行为倾向。在这方面可借鉴美国自然人破产中的“收入测试”规则,即要求此类债务人仅能启动破产重整程序。
(2)在重整程序的进程中,通过继续履行合同实现破产财产价值的提升,正是重整制度维持企业持续运营的价值面向。尤其针对购房合同的继续履行,持有大量期房的房企通过破产重整来完成续建,破产财产的整体价值得以增加、债权人的受偿比率得以提升。通过缓解房企资金链断裂的压力,破产制度的良善价值得以彰显。对此,中共中央政治局会议于2022年4月29日首次提出“保交楼、稳民生”的要求,强调房企是保交楼的责任主体,房企必须积极处置资产,多方筹措资金,努力提升工程进度。该文件记载的政策目标同时揭示出管理人应当选择履行那些能够对各方利害关系人带来增益的合同这一破产法意蕴。
(3)即便履行原合同所能实现的破产财产价值提升不大甚至几无提升空间,管理人也应选择履行,从而充分利用重整程序“以时间换空间”的优势。相较于等式2,等式3的特殊之处还在于,期房合同的继续履行和交付将产生更显著的时间差,破产企业更有可能利用该喘息机会筹措资金、招募投资,为实现最终的偿债方案创造可能。而上述等式对破产财产价值的比对主要是对最终结果的陈列。现实情况表明,几乎没有一家房企在破产程序启动的节点上有能力对购房债权人进行足额的现金清偿,这就使解除合同的选项实际不可能,或者不得不使购房者的优先权大打折扣并引发群体事件和社会问题。由此可见,管理人在进行挑拣选择时,不能仅着眼于最终结果的比对,而是还需结合现实进行可行性考量,包括不同选项的实际履行方案、合同相对人的可接受度以及潜在的维稳问题。由此,关于购房者生存权益保障的政策性要求得以转化为等式背后的时间因素、可行性测试并融入等式结果,共同推导出由管理人选择履行合同以保障民生、维护社会稳定的结论。
当前,“保交楼”要求的提出,无疑构成对管理人解除合同的限制、继续履行合同的压力,可能使房企破产显得更为棘手。但其实,只要明确了购房消费者享有优先受偿权这一基本前提,则管理人基于最大化破产财产价值的履职要求以及解除权行使中的可行性测试,本就应当选择继续履行购房合同。上述分析主要是对当前政策导向的法理注解,以缓解管理人面对大量购房合同时的选择困境。
四、对购房合同处置视角的切换:从管理人选择转为购房者自决
前述管理人挑拣履行权的法理注解固然可以说明“保交楼”结论的正确性,但并未说明实现该结论的过程,尤其是续建费用的支出问题。实现“保交楼”的难点并不在于《企业破产法》第18条的适用,而是应当将购房合同的处置视角切换至作为债权人的购房者在房企破产程序中的角色地位及权利义务之上。
(一)房企破产程序中待履行合同处置视角切换的依据
1.继续履行原购房合同时法定保障措施的缺位
上文已经论证了管理人选择履行购房合同的必要性(即限制其解除购房合同的必要性),但这仅揭示出了房企在购房合同中的立场,有关合同是否继续履行以及如何履行,还须考虑合同相对人即购房者的意愿。破产程序中待履行合同的相对方并非必须配合管理人关于继续履行的决定。合同的履行从来是当事人共同磋商的结果,无论是债务人还是管理人,均无法单方面加以决定。在《企业破产法(试行)》时期就有观点提出,破产程序的启动将导致合同相对人丧失同时履行抗辩、不安抗辩等履行过程中的救济机制,并进一步导致合同相对人要求继续履行的权利以及依法解除合同的权利均依从于清算组的选择权。这无疑使合同相对人陷入十分被动的境地,因而不断有观点在借鉴比较法的基础上提出了限制管理人解除权行使的依据,包括“利益平衡检验”“维护公共利益原则”等。一言以蔽之,完全从破产财产价值的角度出发处置合同,而使合同相对方遭受巨大损失,或造成社会整体资源的巨大浪费,并非挑拣履行权的本来意旨。但问题在于,现有的利益平衡标准均未提供具体可行的方法——何谓“显著失衡”?若相对方的利益仅遭受微小损失,是否也有必要限制管理人的挑拣履行权?本文认为,即便在破产程序中,合同效力及履行问题仍应以当事人意思自治为主。立法和司法应警惕以利益衡量取代当事人自决。其实,合同相对人在丧失传统抗辩保护的同时,应在破产程序中享有其他救济措施。根据现行法,这种保障措施主要包括:
(1)根据《企业破产法》第18条规定,被选择继续履行的合同相对人有权要求追加担保,管理人不予提供的,合同视为解除。这其实是管理人挑拣选择的对应结果:既然管理人原则上应选择履行有利于提升破产财产价值的合同(具体表现为等式2和等式3的结果),那么相应地,合同相对人很可能无法从尚待履行的合同部分获利且丧失了原有的抗辩保障。实际上,债务人的破产事由已经构成其无法全面履行合同义务的表见因素。正常情况下,债务人就应当追加担保以对抗合同相对人的抗辩,因而在破产语境下,由管理人根据合同相对人的要求提供担保至为合理。而这种方案相较之于由司法权直接限制管理人挑拣履行权的行使,更有利于还原当事人的磋商结果。
(2)对于继续履行后的新生债务,则应列为共益债务,以破产财产优先受偿。这是比较法上较为常见的立法模式,也是我国《企业破产法》第42条的立场。在破产程序中“优待”此类合同债权的理由可归纳为如下三点:一则,待履行合同在继续履行过程中产生的债务系为提升全体债权人利益,因而符合共益债的“共益”内核;二则,相对人有权不同意、不配合管理人履行合同的请求,因而立法上的共益债设定就具有吸引相对人继续履行的功能;三则,减少相对人提出追加担保的动机,尤其是减少以破产财产设定担保、影响破产财产效用的发挥(如为担保而支付登记费用形成破产费用),从而提高交易效率和降低交易成本。如此一来,破产程序中合同继续履行产生的共益债无须相对人提出主张,即由法律规范所定。但这并非意味着待履行合同中的共益债可不受任何监督。相反,与破产费用对比便可发现:破产费用是破产程序运行的前提条件,而共益债务则非必需,前者一般不需要经过事先审查程序,而设定共益债务则需经过事先审查程序。譬如,经过债权人会议决议通过,或者由管理人报告债权人委员会或人民法院。
正因追加担保和共益债这两方面的保障措施,继续履行合同的相对方绝非处于被动配合的弱势地位,甚至在实际效果上,挑拣履行规则可被视为破产总括清偿属性的一项变通措施,毕竟该合同相对人的权利很可能不受破产程序的任何影响。
而在房企破产的场合,如上两项保障措施均无法实现:无论是向大量购房债权人提供追加担保,还是就破产程序中的逾期责任进行优先清偿,都远超破产债务人的现实能力。何况还需考虑到,房企破产程序中同样存在普通债权人,在维护购房消费者优先地位的情况下,若使普通债权人完全陷入“颗粒无收”的境地,也将导致破产程序难以推进。当然,合同相对人完全可以基于促成交易的现实需求或是对破产企业的信任、经济关联而自愿配合履行,也即不要求追加担保、不主张共益债务,这是债权人对自身权利的主动放弃。但若债权人并未作出此种处置,也没有理由将其拘束在原合同关系中,而是应当根据相对人的要求解除合同并进行现金清偿。
2. 购房者承担续建费用的可能性
现实中期房合同的继续履行可能遭遇诸多困境,主要障碍就在于续建费用的筹措。文首引用的重整计划就反映出,由债权人承担续建费已是实务中的常见做法。因而有论著认为,鉴于续建费用的支出可以显著提升购房者的受偿地位,应当由购房者自行承担,且当所承担部分超过其房款时,应申报为普通破产债权。另有论者提出,基于购房者支付的价款不同因而信用授予的程度不同,尚未支付全部房款的购房者可以用待支付房款来抵销其对续建费用的承担责任;已经全部支付房款的购房者则需要额外承担续建费用。本文认为,续建费是房企继续履行购房合同的必要支出,因而续建费用的筹措本质上是一项管理人职责,其中可包含多种渠道:
首先,管理人应当尽可能申请地方政府以及金融机构的救助和支持。自中共中央政治局会议首提“保交楼”以来,中国人民银行已配合推出了两批共计3500亿元的“保交楼”专项借款,设立了2000亿元“保交楼”贷款支持计划。此外,多个地方政府都在建立保交楼方面的专项基金或借款渠道,金融机构作为重要资金提供方也以多种形式参与其中。在政策层面,中国人民银行、原中国银行保险监督管理委员会于2022年11月13日联合发布《关于做好当前金融支持房地产市场平稳健康发展工作的通知》(以下简称《金融16条》),要求“开发性政策性银行提供‘保交楼’专项借款”并“提供配套融资支持”,进一步探索市场化的解决方案。2023年7月10日,中国人民银行、国家金融监督管理总局联合发布《关于延长金融支持房地产市场平稳健康发展有关政策期限的通知》,将《金融16条》中两项有适用期限的政策统一延长至2024年12月底,引导金融机构继续对房企存量融资展期;同时,将2000亿元保交楼贷款支持计划期限延长至2024年5月底。当前,从中央到地方均在集中力量支持“保交楼”、切实维护购房者权益。根据该精神而设置的专项资金,自然是房企续建费用的首要来源。
其次,管理人应当积极向社会公开招募投资人,充分利用市场化融资渠道。2022 年11月28日,中国证券监督管理委员会新闻发言人就资本市场支持房地产市场平稳健康发展答记者问中提出了调整优化房企股权融资的5项措施,特别是恢复了上市房企和涉房上市公司的再融资渠道,以支持房地产市场平稳健康发展。2023年7月14日,上半年金融统计数据情况发布会披露,金融机构已累计为我国民营房企约260亿元的债券发行提供了增信支持;在证监会优化房企上市融资政策后,已有多家企业获得了股权融资支持。投资人的进场自然可以缓解房企的现金流压力,且投资人加入后仍应继续履行购房合同,即企业所有者的更换原则上不应影响购房债权人的权利顺位和内容,不导致对购房者保护力度的减轻。相反,包括购房者在内的利害关系人均有权对引入投资人的方案进行审议,法院在批准重整方案时也将对交易的合法性进行核查。
再次,管理人应当对破产房企的出资人、实控人、清算义务人等应当承担个人责任的主体进行追责。住建部在2023年8月9日的“保交楼”工作部署安排中就专门强调,各地应当积极开展专项审计和资金追缴工作,坚决查清预售资金的去向,及时追回被挪用的原有预售资金,严肃追究有关机构和人员责任。而管理人所追回的财产归入破产财产,也可用于续建支出。虽然此类破产财产的追回往往需要通过破产衍生诉讼而在时间上存在一定的迟延,但究其本质,滥用股权,违背出资义务、信义义务或清算义务的行为人是致使企业出现资金链断裂以至于资不抵债的最终责任人,因而对这部分破产财产的追回才是使相关权利义务归位的关键,专项基金、借款等融资渠道以及购房债权人仅承担垫付责任。一旦从实际责任人处追回并充实进破产财产的,就应当及时注入相关基金或对债权人进行偿还。
最后,只有在房企的现有资金和其他资源均无法提供续建费用的情况下,作为替补措施,才可从购房者处进行筹措。如果续建费用无法落实,破产企业的资产负债程度已十分严重,此时不仅可以认定全体债权人构成企业的剩余价值索取权人,而且可以精确地认为等待交房的购房债权人构成对企业维持经营、续建工程最为密切关联的利害关系人。根据企业产权中的“状态相依所有权”理论,自然是这部分购房者最有动力作出有利于破产财产利益最大化的决定,因此可以由他们协商筹措续建款。而当由购房者提供该款项时,其实与专项政府基金、政策性借款或者外部投资人注资这些渠道没有本质区别,只不过此时续建费用来自于内部人员,更有必要确保交易的合法合规。如此看来,即便是来自于购房者的续建借款,同样符合《企业破产法司法解释三》第1条“为债务人继续营业而借款”的属性,续建款的用途本身就说明其共益性质,应当在房屋建成后优先偿还,而与提供者的身份没有直接关联。至于续建借款是否具有“超级优先权”以至于优位于新建部分房产上的建设工程款?本文认为,基于《民法典》第416条规定的精神,即便是按期登记的购置款抵押权仍劣后于建筑工程承包价款优先权人,举重以明轻,续建借款也不得优先于续建时新增的建设工程款,原则上不享有“超级优先权”的地位。至于续建借款与既存抵押权与建设工程款之间的顺位关系,原则上前者的优先受偿地位仅限于续建产生的溢价部分,而其优先权能否扩张至已建成部分的问题,则可以赋予当事人自行协商的余地。
综上,管理人在筹措续建费用的过程中应首先穷尽现有融资资源,这是其勤勉尽责的内容而非挑拣选择的表现。及至不得不由购房者提供续建借款时,已是各类融资渠道均无法实现情况下的“最后一根稻草”。至于是否提供、如何提供的决定权,则应当回归于购房者,这是其根据企业产权理论享有的决定权,而非购房合同强加的支付义务。
(二)购房者在房企破产程序中三个层面的自决权
1.对于“拿钱”或“拿房”的逐一决定权
房企破产程序中,购房消费者面临的第一个决定事项是:是否愿意继续该合同关系并在必要时承担续建费用。有理由认为,每一位债权人都有权个别决定是否愿意在缺乏担保的情况下继续履行原合同,而不能以少数服从多数的决议方式来拘束全体债权人。从这个角度来看,当前“一楼一专班”的方式虽然符合效率需求,但仍有必要尊重每一位购房者起码在选择是否继续履行合同这一问题上的自决权。不能强制那些不愿意继续缴纳房费并且等待续建成果的购房者被长期困在购房关系中,以避免强制停贷之类事件再次发生。
值得说明的是,该项逐一决定权来源于合同相对人要求追加担保的权利,因而债权人选择交房的结果并不当然意味着其放弃了关于合同继续履行中的共益债保障。至于购房合同在破产程序中新产生的违约责任的处置问题,留待后文讨论。
此外,购房消费者的身份认定应当符合《执行异议复议规定》的要求,尤其是50%房款的缴纳。如前所述,破产程序启动时应赋予未达到该比例的购房者一个提升受偿地位的机会,这同样是每一位购房者都享有的一项自决权。因此,对于尚未缴足50%房款的购房债权人来讲,其有权逐一行使的选择权包含两个层面:(1)选择是否补缴房款至50%以升级为优先债权。(2)若不选择补缴升级,则仅能维持其普通债权人的身份,那么根据前文等式1的结论,管理人原则上应当解除此类合同;若予以补缴升级,则根据等式2与等式3的结论,管理人原则上不应解除合同,购房债权人有权进一步作出是否配合履行合同的选择。当然,这是从执行规定出发得到的结论,实际情况表明,也有可能将未缴足50%房款的购房者视为优先债权人。这主要是考虑到房屋贷款的作用——购房尾款尚未缴足可能是因为房企信用不佳引发银行断贷,此时出于对购房者“同质性”的尊重,亦有可能使其免于承担不利后果。不过,这种不同于执行规则的受偿顺位提升有必要适当考量其他权利人尤其是普通债权人的意见。
综合来看,对于已符合要求的购房优先债权人,其有权直接选择是否在缺乏追加担保的情况下履行合同或接受现金清偿,即“拿房”或“拿钱”;对于因缴纳房款不足而不符合消费者身份的购房债权人,则将进行两个层面的选择。如上选择是对债权人的权利属性以及合同地位的确认,系购房者自行处置的权利内容,不宜以少数服从多数或“一楼一策”的方式加以决断。
2. 全体购房者对合同履行方案的知情、磋商及表决权
重整制度的核心价值在于挽救仍有经营希望的企业,相应地,重整计划的偿债方案需要特别处理重整价值的分配问题。传统观点一般不区分清算与重整,用同一套权利顺位理论适用于债务人财产的分配。但在重整程序中,同一顺位权利人的受偿地位可能因为其投入的时间与金钱成本的差异而有所不同,即权利顺位规则本身无法充分说明重整价值分配的全貌。
在同顺位的债权人之间进行差异化的重整价值分配,其实已经是重整实践中的广泛做法。典型如,企业重整计划中常见对债权人提供现金清偿或是暂缓清偿的选择方案,债权人继续等待的方式往往是加入偿债信托计划或者是直接以债转股的方式成为出资方。此类“二选一”方案虽然针对的都是普通债权人,但相比较而言,破产企业对选择现金清偿的债权人进行分配的方式更接近于清算,其分配比例也基本参照模拟清算价值,类似于“清算式重整”;而对于选择继续等待的债权人,其通过持有重整后企业的股权或者相关信托收益权,受偿结果则得以包含企业继续营运后的价值分配。
在房企重整程序中,“拿钱”与“拿房”选项的存在自然意味着购房者将因为选择的不同而享受不同的重整价值分配,本文兹分述如下:
(1)对于选择拿钱的购房者,一般就其支付的购房款优先全额受偿,债务人迟延交付的利息则予以劣后。不同于清算式重整,即直接以破产案件受理时的模拟清算价值来计算对债权人的现金清偿比率,从而使其基本不参与对重整价值的分配。房企重整的特殊之处在于,即便购房债权人选择现金清偿,也几无可能即刻获得分配并退出破产程序。因为在房企尚且需要筹措资金来完成续建的情况下,显然不可能立刻开始执行乃至向购房者提供充足的现金以满足其优先权。是故,选择现金清偿的购房者同样不得不留待重整计划的执行进程并延后受偿。而在等待的过程中,这部分购房者同样将承担重整失败的风险并且付出相应的时间成本。正因如此,不同于典型的“清算式重整”中重整计划相当于破产清算程序中的财产变价与分配方案,房企重整中的现金清偿方案应注意适当弥补购房者的时间损耗。
本文认为,较为妥当的方案是:选择现金清偿的部分购房债权人就其已支付的房款享受优先受偿权,而破产企业迟延支付的利息应作为劣后债权。归纳之,选择现金清偿的购房优先权人对重整程序的让步主要体现在其对迟延受偿的容忍以及资金占用费的损失,而这部分债权人对应获得的是高于模拟清算比率的全额现金清偿。
具体说来,这部分购房者对重整程序的让步主要体现在:选择履行原购房合同的债权人在未获担保甚至丧失共益债保障的情况下继续缴纳价款并等候延期交付,在个别情况下还将承担续建费用,无疑在金钱和时间方面均有实质付出。其中,《企业破产法》第42 条针对合同继续履行设置的共益债属于法定保障,而该保障在房企破产程序中的处置仍应交由债权人会议以多数决的方式审议,正如其他共益债的设置一般。此外,房企重整计划中交付房产的执行标准应在于续建成功且交付,而非直接交付毛坯房。实践中,有的房企破产案直接以交付毛坯房的方式终结程序,看似是一种充分发挥购房者自决权的方式,但应当指出的是,这种做法将使房企的核心资产过早地脱离债权人会议、破产管理人以及法院的监督。同时,在并未对房屋价值和续建潜力充分知情的情况下,那些选择现金分配的购房者仅能获得基于清算价值的清偿,同时却又将具有巨大升值潜力的资产转让给现金流相对充足、有条件选择继续履行合同或者具有信息优势的部分购房者,由这部分购房者独占房屋续建的利好,很有可能造成购房者之间的不公正待遇。
综合来看,“拿房”和“拿钱”分属不同的偿债方案,债权人应根据其选择结果加入不同的表决组,对重整计划进行整体的议决。虽然“拿钱”或“拿房”代表不同的重整价值分配方式,但仍有必要同时向这两类购房优先债权人组披露和审议重整价值的整体分配方案。这是因为,购房优先债权人即便选择了不同的偿债方案,他们还是毫无疑问都与重整程序的整体走向、成功与否休戚相关。况且,唯有在全体债权人充分知情的情况下,相关磋商才有据可循,如拿房可获得更多价值分配的谈判筹码。事实上,唯有在“拿房”与“拿钱”的清偿方案之间区别对待重整价值的分配,才有可能赋予利害关系人、管理人必要的磋商筹码——为实现重整的成功,关系人可用重整价值分配地位的提升作为诱饵,吸引更多购房者加入拿房组的阵营。且从可行性的角度来看,不同于其他重整程序主要通过维持债务人企业的营运来实现重整溢价,房企重整的重点在于对原购房合同的处置,因而相关决议事项本身并未超出债权人的知识背景、决策能力。换言之,房企重整的重点并非在于由专业的管理团队实现和分配经营溢价,而是由原购房债权人在不同的合同履行方案之间选择和确认其自身的权利义务。总之,在提供两套偿债方案的房企重整案中,更有必要承认和保障全体购房者对企业继续运营尤其是续建事项的知情权、质询权以及表决权。
以房企为例的重整偿债方案选择模式可以说明,在向原权利人分配重整价值的纯粹重整、向投资人分配重整价值的“清算式重整”(甚至是“出售式重整”)之间,并不存在一个泾渭分明的界限,现实中的重整计划往往是介于两者之间中间地带的混合方案。换言之,在同一顺位的权利人内部,重整价值的分配应当根据个体付出的时间、金钱甚至劳力成本的不同而居于模拟清算价值与重整溢价之间,多数情况下权利人有权在清算价值的基础之上部分地获取重整价值。个案中的具体分配模式完全可以交由关系人协商决定,法律无须作出明确规范,而是应当从信息披露、分组表决等事项上保障关系人权益。
3. 对于分摊续建费部分的购房者决定权
在承认全体购房者都有权表决甚至分享续建价值的基础之上,需要由购房者自行出资续建时,仍应在选择继续履行合同的购房者之间审议和表决该问题,即关于如何续建的具体事项,可以由拿房组购房者单独议决。购房债权人首先可以自行协商资金的分摊方式,管理人在制作方案以及法院在后续审批时,应以购房者之间的同质性作为指导原则。也即,不应允许尚未缴纳全款的购房者以其待缴的房款来抵销续建费用:该两项债务都是购房者对企业负担的、方向一致的债务,不存在“抵销”一说;并且,该两项债务的履行方式不同,房款债务仍维持原分期缴纳的状态,而续建费用应当一次性缴纳、尽快缴纳。较为可行的方案是,不论已支付房款的程度如何,在所有选择继续履行的购房者之间以“所认购房屋的建筑面积占总体建筑面积的比例”来确定承担续建费用的比例。这固然会导致那些仍在分期支付房款的购房者不得不同时承担续建款,但鉴于续建款可作为共益债权优先偿还,这些购房者最终支付的价格仍是合同中本来约定的房款。
综合看来,购房债权人在房企的重整程序中享有如下三个层面的自决权:(1)在是否继续履行合同的问题上,每一位债权人作为合同相对人均有权逐一作出决定;(2)在准备续建的场景中,重整价值的分配则应当同时由选择现金清偿的债权人组以及选择期房交付的债权人组进行多数决,法院应谨慎适用强裁权;(3)至于续建费的具体承担问题,则仅需由选择交房的债权人组进行表决即可,以提升程序进行的效率。
五、结 语
古语有云:安居才能乐业。房企破产中的维稳问题,除了涉及广大购房户的生存利益外,还可能来自购房者对跑路老板的义愤,以及购房者之间实现公平分配的压力。本文认为,购房者之间具有实质上的同质性,破产管理人、经管债务人在制作偿债方案以及司法机关在审批相关方案时,均应以“实质上的同质性”为出发点。这就要求各方参与人充分发挥数理思维以及谈判智慧。譬如,对尚不符合消费者标准的购房者提供成为优先权人的机会,在选择不同偿债方案的购房者之间形成重整价值的合理分配,在自行出资续建的购房者之间合理分摊续建费用。既然房企破产程序中的债务关系纷繁复杂,程序参与人更应当充分利用数理分析手段乃至以此作为谈判中的钳制工具来谋求重整的成功。
诚然,房企破产程序中的诸多现实难题需要社会合力加以解决,譬如及时完成楼盘封顶、避免大量前期投入的浪费、缓解广大购房者的情绪、保障建设施工单位的员工能拿到工资等。本文系从破产程序中管理人的挑拣履行权以及购房者多层次的自决权出发,提出破产法的回应方案。综合来看,在化解房企资金压力中的社会角色分工应当是——属地政府引导社会力量筹措资金并做好维稳工作,司法机关和破产管理人则从程序规则的角度,通过对债权债务的科学计算以及相关信息的充分披露,让广大债权人尤其是购房者施展理性的判断力,在合同履行现状的基础之上作出最优的安排。
来源:上海政法学院学报